عقد رهن و رفع تعارض بين مفاد ماده 34 قانون ثبت و قانون مدني
 
  
رهن مصدر است و در لغت به معني ثبوت و دوام آمده و در اصطلاح،رهن عبارت است از عقدي که به موجب آن مالي وثيقه دين قرار مي گيرد.چنانکه قانون مدني نيز در بحث عقود معين در تعريف رهن در ماده 771 مي گويد:رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد که رهن دهنده را راهن و طرف مقابل را مرتهن مي گويند يا به عبارت ديگر رهن دهنده را بدهکار و طرف مقابل را بستانکار مي گويند و مال مورد رهن را مال الرهانه يا عين مرهونه مي گويند و فقها هم تعاريف مشابهي از رهن ارائه داده اند. چنانکه محقق در شرايع فرموده» الرهن وثيقه لدين المرتهن»و يا مرحوم علامه در تذکره الفقها فرموده : «الرهن عقد شرع لاشتياق علي الدين.»

از ماده فوق استنباط مي شود:
1ـ رهن عقدي است تبعي و بايد پيش از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده مي شود(ماده 775 قانون مدني)و به طور قهري با از بين رفتن دين عقد رهن که فرع و تابع آن است نيز از بين مي رود.

2ـ رهن عقد است و از عقود معين مي باشد که با همکاري اراده دو طرف محقق مي شود .از آنجا که فعاليت اراده در انشاي عقد،يک حرکت رواني و دروني است و تحقق آن ذاتا همراه بروز خارجي نيست از اين رو اعلام اراده انشايي و اظهار آن در خارج شرط تأثير اراده و خلاقيت آن قرار داده شده است. چنانچه ماده 191 قانون مدني مقرر مي دارد، عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد مي کند. لذا بايد دو اراده در مقابل هم قرار گيرند که در اصطلاح حقوقي پيشنهاد اولي براي انعقاد عقد ايجاب و طرف مقابل که به اين پيشنهاد به طور مطلق و بدون قيد و شرط جواب مثبت مي دهد قبول مي گويند که از پيوند آن دو به شرط اظهار در عالم خارج عقد محقق خواهد شد .

اما سؤالي که در اين قسمت به ذهن خطور مي کند اين است که وثيقه براي دين اينده چه حکمي خواهد داشت؟
با توجه به مواد قانوني خصوصا ماده 771 قانون مدني الزاما بايد ديني قبل از انعقاد عقد رهن وجود داشته باشد ولي به نظر مي رسد همين که دست کم سبب (مقتضي)دين وجود داشته باشد مي توان عقد رهن را منعقد کرد و دليلي وجود ندارد که اين مورد را باطل دانست.

آيا قبض و اقباض عين مرهونه شرط صحت عقد است يا شرط لزوم عقد است؟ زيرا اگر شرط صحت عقد باشد بايد علاوه بر ايجاب و قبول،قبض هم صورت بگيرد و به عبارت ديگر هر يک از ايجاب،قبول و قبض به تنهايي علتهاي ناقصه هستند و وقتي که همه آنها راهم محقق شوند علت تامه(عقد رهن)هم محقق خواهد شود.حال آنکه اگر قبض و اقباض شرط لزوم عقد باشد صرفاً با ايجاب و قبول عقد رهن واقع مي شود و قبض هيچ نقشي در صحت عقد نخواهد داشت لکن تا هنگامي قبض واقع نشود عقد رهن جايز و متزلزل خواهد بود و راهن مي تواند آن را بر هم بزند. پس از بيان اجمالي درمورد عقد رهن در حقوق مدني و حقوق ثبت خواهيم پرداخت.

با ملاحظه مواد 777، 779، 781 قانون مدني و ماده 34 قانون ثبت مشاهده مي کنيم که ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت اجازه مي دهد که عين مرهونه توسط اجراي ثبت اسناد و املاک فروخته شود و يا به مرتهن منتقل گردد،هر چند که راهن وکالت در فروش نداده باشد و در اين مورد نيازي به رجوع به حاکم نيست. همچنين ماده 34 اصلاحي پس از بيان شرايط مزايده مال مرهونه مي گويد کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد. حال آنکه ماده 777 قانون مدني مقرر مي دارد که ممکن است ضمن عقد رهن يا عقد عليحده،راهن،مرتهن را وکيل براي فروش مال مرهونه کند و در صورت امتناع از پرداخت بدهي مرتهن از عين يا قيمت آن،طلب خود را استيفاء کند و همچنين ماده 779 قانون مدني قاعده کلي را که در قانون مدني است بيان داشته که بايد راهن را ابتدا اجبار به پرداخت بدهي کرد که در اين مورد رجوع به حاکم را لازم دانسته است. و ماده 771 قانون مدني به مرتهن اجازه داده که اگر فروش مال مرهونه کمتر از ميزان بدهي باشد به ميزان نقيصه به راهن رجوع کند و اگر قيمت فروش بيش از طلب مرتهن باشد،مازاد مال مالک خواهد بود .

بنابراين با مداقه در اين مواد و مشاهده تعارضات موجود چگونه مي توان رفع تعارض کرد. در اين ارتباط دو نظريه ارائه شده است:
1ـ فقها اظهار مي دارند که مفاد ماده 34 اصلاحي قانون ثبت همان نتيجه اي است که سرمايه داران و رباخواران در بيع شرط مي گرفتند و در برابر وامي که به صاحب ملک مي دادند ملکي را که چندين برابر آن ارزش داشت تصاحب مي کردند که به پيروي از اين نظريه فقهاي شوراي نگهبان طبق نظريه شماره 4898 مورخ 19/9/1364 اعلام نمودند که ماده 34 اصلاحي اداره ثبت از اين جهت که اجازه داده است که عين مرهونه در صورت وکالت نداشتن مرتهن در فروش،بدون رفع امر به حاکم،فروخته شود و نيز از اين جهت که مقرر داشته است که کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد خلاف شرع انور است. بنابراين به پيروي از اين نظريه بايد قائل به باطل و کان لم يکن بودن ماده 34 باشيم و در نتيجه مواد قانون مدني در بحث رهن به اطلاق اعمال خواهد شد.

2 ـ اما عده اي ديگر با توجه به تاريخ تصويب جلد اول قانون مدني و نيز قانون ثبت و اصلاحيه ماده مذکور و نيز مفاد عام و خاص بودن قوانين ذکر شده، نظر به نسخ قانون مدني در آن قسمت داده اند که طبق نظريه مذکور قانون ثبت در مورد املاکي که با سند رسمي به رهن گذارده مي شوند ناسخ قانون مدني خواهد بود و دامنه گسترده منسوخ صرفاً در اسناد عادي خواهد بود .

ايرادات وارده بر نظريه اول اين است که شوراي محترم نگهبان نيز مانند هر يک از ارکان حکومت بايد صلاحيت خود را با شيوه تفصيلي که در اصول 91 تا 99 قانون اساسي بيان شده است و در چهارچوب همان قواعد اعمال کند و همچنين از طرف ديگر طبق اصل عدم ولايت اين نتيجه را به دست مي دهد که هر جا در گستره اختيارات ترديد شود بايد به قدر متيقن آن قناعت کرد. از طرف ديگر طبق اصول بيان شده شوراي نگهبان در هيچ حال ابطال يا نسخ قانون را ندارد و تنها مي تواند مصوبات مجلس را براي تجديد نظر به مرجع صالح باز گرداند و نيز نظارت شوراي نگهبان بايد به عنوان تحقق قانون به کار رود نه وسيله ابطال يا نسخ قوانين موجود(مستند به اصل 94 قانون اساسي.)بنابراين اعمال شوراي نگهبان نبايد به گونه اي باشد که سبب مقاومت رويه قضايي در مقابل آن شود. اما براي تقويت نظريه دوم مي توان رأي شماره 2999 مورخ 22/7/1308 بيان داشت که در آن بداهت نسخ ضمني را در فرض تنافي دو حکم پذيرفته است و درآن مي خوانيم اگر دو قانون با همديگر به قسمتي تنافي داشته باشند که نتوان بين آنها را جمع نمود قانون لاحق تبعا ناسخ قانون سابق خواهد بود ولو اينکه در آن تصريح به نسخ نشده باشد .

همچنين از وحدت ملاک رأي رويه شماره 155 مورخ 14/12/1341 که عدم شمول ماده 34 قانون اصلاحيه ثبت را نسبت به معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته بيان کرده مي توان استنباط کرد وقتي قانون خاصي در مورد موضوعات خاص همان قانون حکمي داشته باشد همان قانون در آن قسمت اجرا خواهد شد. چنانکه ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت حکم قضيه را بيان داشته و لذا مفاد قانون مدني در آن قسمت ذي مدخل نخواهد بود .
_______________________________

منابع و مآخذ:
ـ دکتر امامي،سيد حسن،حقوق مدني،جلددوم
ـ دکتر کاتوزيان ،فلسفه حقوق ،جلد دوم
ـ دکتر حميتي واقف،احمد علي،حقوق ثبت
ـ دکتر شهري،غلامرضا،حقوق ثبت و اسناد
ـ حجتي اشرفي،غلامرضا،مجموعه بخشنامه هاي ثبتي
ـ قانون اساسي،قانون مدني،قانون ثبت .

عقد رهن و رفع تعارض بين مفاد ماده 34 قانون ثبت و قانون مدني
 
  
رهن مصدر است و در لغت به معني ثبوت و دوام آمده و در اصطلاح،رهن عبارت است از عقدي که به موجب آن مالي وثيقه دين قرار مي گيرد.چنانکه قانون مدني نيز در بحث عقود معين در تعريف رهن در ماده 771 مي گويد:رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد که رهن دهنده را راهن و طرف مقابل را مرتهن مي گويند يا به عبارت ديگر رهن دهنده را بدهکار و طرف مقابل را بستانکار مي گويند و مال مورد رهن را مال الرهانه يا عين مرهونه مي گويند و فقها هم تعاريف مشابهي از رهن ارائه داده اند. چنانکه محقق در شرايع فرموده» الرهن وثيقه لدين المرتهن»و يا مرحوم علامه در تذکره الفقها فرموده : «الرهن عقد شرع لاشتياق علي الدين.»

از ماده فوق استنباط مي شود:
1ـ رهن عقدي است تبعي و بايد پيش از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده مي شود(ماده 775 قانون مدني)و به طور قهري با از بين رفتن دين عقد رهن که فرع و تابع آن است نيز از بين مي رود.

2ـ رهن عقد است و از عقود معين مي باشد که با همکاري اراده دو طرف محقق مي شود .از آنجا که فعاليت اراده در انشاي عقد،يک حرکت رواني و دروني است و تحقق آن ذاتا همراه بروز خارجي نيست از اين رو اعلام اراده انشايي و اظهار آن در خارج شرط تأثير اراده و خلاقيت آن قرار داده شده است. چنانچه ماده 191 قانون مدني مقرر مي دارد، عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد مي کند. لذا بايد دو اراده در مقابل هم قرار گيرند که در اصطلاح حقوقي پيشنهاد اولي براي انعقاد عقد ايجاب و طرف مقابل که به اين پيشنهاد به طور مطلق و بدون قيد و شرط جواب مثبت مي دهد قبول مي گويند که از پيوند آن دو به شرط اظهار در عالم خارج عقد محقق خواهد شد .

اما سؤالي که در اين قسمت به ذهن خطور مي کند اين است که وثيقه براي دين اينده چه حکمي خواهد داشت؟
با توجه به مواد قانوني خصوصا ماده 771 قانون مدني الزاما بايد ديني قبل از انعقاد عقد رهن وجود داشته باشد ولي به نظر مي رسد همين که دست کم سبب (مقتضي)دين وجود داشته باشد مي توان عقد رهن را منعقد کرد و دليلي وجود ندارد که اين مورد را باطل دانست.

آيا قبض و اقباض عين مرهونه شرط صحت عقد است يا شرط لزوم عقد است؟ زيرا اگر شرط صحت عقد باشد بايد علاوه بر ايجاب و قبول،قبض هم صورت بگيرد و به عبارت ديگر هر يک از ايجاب،قبول و قبض به تنهايي علتهاي ناقصه هستند و وقتي که همه آنها راهم محقق شوند علت تامه(عقد رهن)هم محقق خواهد شود.حال آنکه اگر قبض و اقباض شرط لزوم عقد باشد صرفاً با ايجاب و قبول عقد رهن واقع مي شود و قبض هيچ نقشي در صحت عقد نخواهد داشت لکن تا هنگامي قبض واقع نشود عقد رهن جايز و متزلزل خواهد بود و راهن مي تواند آن را بر هم بزند. پس از بيان اجمالي درمورد عقد رهن در حقوق مدني و حقوق ثبت خواهيم پرداخت.

با ملاحظه مواد 777، 779، 781 قانون مدني و ماده 34 قانون ثبت مشاهده مي کنيم که ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت اجازه مي دهد که عين مرهونه توسط اجراي ثبت اسناد و املاک فروخته شود و يا به مرتهن منتقل گردد،هر چند که راهن وکالت در فروش نداده باشد و در اين مورد نيازي به رجوع به حاکم نيست. همچنين ماده 34 اصلاحي پس از بيان شرايط مزايده مال مرهونه مي گويد کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد. حال آنکه ماده 777 قانون مدني مقرر مي دارد که ممکن است ضمن عقد رهن يا عقد عليحده،راهن،مرتهن را وکيل براي فروش مال مرهونه کند و در صورت امتناع از پرداخت بدهي مرتهن از عين يا قيمت آن،طلب خود را استيفاء کند و همچنين ماده 779 قانون مدني قاعده کلي را که در قانون مدني است بيان داشته که بايد راهن را ابتدا اجبار به پرداخت بدهي کرد که در اين مورد رجوع به حاکم را لازم دانسته است. و ماده 771 قانون مدني به مرتهن اجازه داده که اگر فروش مال مرهونه کمتر از ميزان بدهي باشد به ميزان نقيصه به راهن رجوع کند و اگر قيمت فروش بيش از طلب مرتهن باشد،مازاد مال مالک خواهد بود .

بنابراين با مداقه در اين مواد و مشاهده تعارضات موجود چگونه مي توان رفع تعارض کرد. در اين ارتباط دو نظريه ارائه شده است:
1ـ فقها اظهار مي دارند که مفاد ماده 34 اصلاحي قانون ثبت همان نتيجه اي است که سرمايه داران و رباخواران در بيع شرط مي گرفتند و در برابر وامي که به صاحب ملک مي دادند ملکي را که چندين برابر آن ارزش داشت تصاحب مي کردند که به پيروي از اين نظريه فقهاي شوراي نگهبان طبق نظريه شماره 4898 مورخ 19/9/1364 اعلام نمودند که ماده 34 اصلاحي اداره ثبت از اين جهت که اجازه داده است که عين مرهونه در صورت وکالت نداشتن مرتهن در فروش،بدون رفع امر به حاکم،فروخته شود و نيز از اين جهت که مقرر داشته است که کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد خلاف شرع انور است. بنابراين به پيروي از اين نظريه بايد قائل به باطل و کان لم يکن بودن ماده 34 باشيم و در نتيجه مواد قانون مدني در بحث رهن به اطلاق اعمال خواهد شد.

2 ـ اما عده اي ديگر با توجه به تاريخ تصويب جلد اول قانون مدني و نيز قانون ثبت و اصلاحيه ماده مذکور و نيز مفاد عام و خاص بودن قوانين ذکر شده، نظر به نسخ قانون مدني در آن قسمت داده اند که طبق نظريه مذکور قانون ثبت در مورد املاکي که با سند رسمي به رهن گذارده مي شوند ناسخ قانون مدني خواهد بود و دامنه گسترده منسوخ صرفاً در اسناد عادي خواهد بود .

ايرادات وارده بر نظريه اول اين است که شوراي محترم نگهبان نيز مانند هر يک از ارکان حکومت بايد صلاحيت خود را با شيوه تفصيلي که در اصول 91 تا 99 قانون اساسي بيان شده است و در چهارچوب همان قواعد اعمال کند و همچنين از طرف ديگر طبق اصل عدم ولايت اين نتيجه را به دست مي دهد که هر جا در گستره اختيارات ترديد شود بايد به قدر متيقن آن قناعت کرد. از طرف ديگر طبق اصول بيان شده شوراي نگهبان در هيچ حال ابطال يا نسخ قانون را ندارد و تنها مي تواند مصوبات مجلس را براي تجديد نظر به مرجع صالح باز گرداند و نيز نظارت شوراي نگهبان بايد به عنوان تحقق قانون به کار رود نه وسيله ابطال يا نسخ قوانين موجود(مستند به اصل 94 قانون اساسي.)بنابراين اعمال شوراي نگهبان نبايد به گونه اي باشد که سبب مقاومت رويه قضايي در مقابل آن شود. اما براي تقويت نظريه دوم مي توان رأي شماره 2999 مورخ 22/7/1308 بيان داشت که در آن بداهت نسخ ضمني را در فرض تنافي دو حکم پذيرفته است و درآن مي خوانيم اگر دو قانون با همديگر به قسمتي تنافي داشته باشند که نتوان بين آنها را جمع نمود قانون لاحق تبعا ناسخ قانون سابق خواهد بود ولو اينکه در آن تصريح به نسخ نشده باشد .

همچنين از وحدت ملاک رأي رويه شماره 155 مورخ 14/12/1341 که عدم شمول ماده 34 قانون اصلاحيه ثبت را نسبت به معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته بيان کرده مي توان استنباط کرد وقتي قانون خاصي در مورد موضوعات خاص همان قانون حکمي داشته باشد همان قانون در آن قسمت اجرا خواهد شد. چنانکه ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت حکم قضيه را بيان داشته و لذا مفاد قانون مدني در آن قسمت ذي مدخل نخواهد بود .
_______________________________

منابع و مآخذ:
ـ دکتر امامي،سيد حسن،حقوق مدني،جلددوم
ـ دکتر کاتوزيان ،فلسفه حقوق ،جلد دوم
ـ دکتر حميتي واقف،احمد علي،حقوق ثبت
ـ دکتر شهري،غلامرضا،حقوق ثبت و اسناد
ـ حجتي اشرفي،غلامرضا،مجموعه بخشنامه هاي ثبتي
ـ قانون اساسي،قانون مدني،قانون ثبت .

عقد رهن و رفع تعارض بين مفاد ماده 34 قانون ثبت و قانون مدني
 
  
رهن مصدر است و در لغت به معني ثبوت و دوام آمده و در اصطلاح،رهن عبارت است از عقدي که به موجب آن مالي وثيقه دين قرار مي گيرد.چنانکه قانون مدني نيز در بحث عقود معين در تعريف رهن در ماده 771 مي گويد:رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد که رهن دهنده را راهن و طرف مقابل را مرتهن مي گويند يا به عبارت ديگر رهن دهنده را بدهکار و طرف مقابل را بستانکار مي گويند و مال مورد رهن را مال الرهانه يا عين مرهونه مي گويند و فقها هم تعاريف مشابهي از رهن ارائه داده اند. چنانکه محقق در شرايع فرموده» الرهن وثيقه لدين المرتهن»و يا مرحوم علامه در تذکره الفقها فرموده : «الرهن عقد شرع لاشتياق علي الدين.»

از ماده فوق استنباط مي شود:
1ـ رهن عقدي است تبعي و بايد پيش از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده مي شود(ماده 775 قانون مدني)و به طور قهري با از بين رفتن دين عقد رهن که فرع و تابع آن است نيز از بين مي رود.

2ـ رهن عقد است و از عقود معين مي باشد که با همکاري اراده دو طرف محقق مي شود .از آنجا که فعاليت اراده در انشاي عقد،يک حرکت رواني و دروني است و تحقق آن ذاتا همراه بروز خارجي نيست از اين رو اعلام اراده انشايي و اظهار آن در خارج شرط تأثير اراده و خلاقيت آن قرار داده شده است. چنانچه ماده 191 قانون مدني مقرر مي دارد، عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد مي کند. لذا بايد دو اراده در مقابل هم قرار گيرند که در اصطلاح حقوقي پيشنهاد اولي براي انعقاد عقد ايجاب و طرف مقابل که به اين پيشنهاد به طور مطلق و بدون قيد و شرط جواب مثبت مي دهد قبول مي گويند که از پيوند آن دو به شرط اظهار در عالم خارج عقد محقق خواهد شد .

اما سؤالي که در اين قسمت به ذهن خطور مي کند اين است که وثيقه براي دين اينده چه حکمي خواهد داشت؟
با توجه به مواد قانوني خصوصا ماده 771 قانون مدني الزاما بايد ديني قبل از انعقاد عقد رهن وجود داشته باشد ولي به نظر مي رسد همين که دست کم سبب (مقتضي)دين وجود داشته باشد مي توان عقد رهن را منعقد کرد و دليلي وجود ندارد که اين مورد را باطل دانست.

آيا قبض و اقباض عين مرهونه شرط صحت عقد است يا شرط لزوم عقد است؟ زيرا اگر شرط صحت عقد باشد بايد علاوه بر ايجاب و قبول،قبض هم صورت بگيرد و به عبارت ديگر هر يک از ايجاب،قبول و قبض به تنهايي علتهاي ناقصه هستند و وقتي که همه آنها راهم محقق شوند علت تامه(عقد رهن)هم محقق خواهد شود.حال آنکه اگر قبض و اقباض شرط لزوم عقد باشد صرفاً با ايجاب و قبول عقد رهن واقع مي شود و قبض هيچ نقشي در صحت عقد نخواهد داشت لکن تا هنگامي قبض واقع نشود عقد رهن جايز و متزلزل خواهد بود و راهن مي تواند آن را بر هم بزند. پس از بيان اجمالي درمورد عقد رهن در حقوق مدني و حقوق ثبت خواهيم پرداخت.

با ملاحظه مواد 777، 779، 781 قانون مدني و ماده 34 قانون ثبت مشاهده مي کنيم که ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت اجازه مي دهد که عين مرهونه توسط اجراي ثبت اسناد و املاک فروخته شود و يا به مرتهن منتقل گردد،هر چند که راهن وکالت در فروش نداده باشد و در اين مورد نيازي به رجوع به حاکم نيست. همچنين ماده 34 اصلاحي پس از بيان شرايط مزايده مال مرهونه مي گويد کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد. حال آنکه ماده 777 قانون مدني مقرر مي دارد که ممکن است ضمن عقد رهن يا عقد عليحده،راهن،مرتهن را وکيل براي فروش مال مرهونه کند و در صورت امتناع از پرداخت بدهي مرتهن از عين يا قيمت آن،طلب خود را استيفاء کند و همچنين ماده 779 قانون مدني قاعده کلي را که در قانون مدني است بيان داشته که بايد راهن را ابتدا اجبار به پرداخت بدهي کرد که در اين مورد رجوع به حاکم را لازم دانسته است. و ماده 771 قانون مدني به مرتهن اجازه داده که اگر فروش مال مرهونه کمتر از ميزان بدهي باشد به ميزان نقيصه به راهن رجوع کند و اگر قيمت فروش بيش از طلب مرتهن باشد،مازاد مال مالک خواهد بود .

بنابراين با مداقه در اين مواد و مشاهده تعارضات موجود چگونه مي توان رفع تعارض کرد. در اين ارتباط دو نظريه ارائه شده است:
1ـ فقها اظهار مي دارند که مفاد ماده 34 اصلاحي قانون ثبت همان نتيجه اي است که سرمايه داران و رباخواران در بيع شرط مي گرفتند و در برابر وامي که به صاحب ملک مي دادند ملکي را که چندين برابر آن ارزش داشت تصاحب مي کردند که به پيروي از اين نظريه فقهاي شوراي نگهبان طبق نظريه شماره 4898 مورخ 19/9/1364 اعلام نمودند که ماده 34 اصلاحي اداره ثبت از اين جهت که اجازه داده است که عين مرهونه در صورت وکالت نداشتن مرتهن در فروش،بدون رفع امر به حاکم،فروخته شود و نيز از اين جهت که مقرر داشته است که کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد خلاف شرع انور است. بنابراين به پيروي از اين نظريه بايد قائل به باطل و کان لم يکن بودن ماده 34 باشيم و در نتيجه مواد قانون مدني در بحث رهن به اطلاق اعمال خواهد شد.

2 ـ اما عده اي ديگر با توجه به تاريخ تصويب جلد اول قانون مدني و نيز قانون ثبت و اصلاحيه ماده مذکور و نيز مفاد عام و خاص بودن قوانين ذکر شده، نظر به نسخ قانون مدني در آن قسمت داده اند که طبق نظريه مذکور قانون ثبت در مورد املاکي که با سند رسمي به رهن گذارده مي شوند ناسخ قانون مدني خواهد بود و دامنه گسترده منسوخ صرفاً در اسناد عادي خواهد بود .

ايرادات وارده بر نظريه اول اين است که شوراي محترم نگهبان نيز مانند هر يک از ارکان حکومت بايد صلاحيت خود را با شيوه تفصيلي که در اصول 91 تا 99 قانون اساسي بيان شده است و در چهارچوب همان قواعد اعمال کند و همچنين از طرف ديگر طبق اصل عدم ولايت اين نتيجه را به دست مي دهد که هر جا در گستره اختيارات ترديد شود بايد به قدر متيقن آن قناعت کرد. از طرف ديگر طبق اصول بيان شده شوراي نگهبان در هيچ حال ابطال يا نسخ قانون را ندارد و تنها مي تواند مصوبات مجلس را براي تجديد نظر به مرجع صالح باز گرداند و نيز نظارت شوراي نگهبان بايد به عنوان تحقق قانون به کار رود نه وسيله ابطال يا نسخ قوانين موجود(مستند به اصل 94 قانون اساسي.)بنابراين اعمال شوراي نگهبان نبايد به گونه اي باشد که سبب مقاومت رويه قضايي در مقابل آن شود. اما براي تقويت نظريه دوم مي توان رأي شماره 2999 مورخ 22/7/1308 بيان داشت که در آن بداهت نسخ ضمني را در فرض تنافي دو حکم پذيرفته است و درآن مي خوانيم اگر دو قانون با همديگر به قسمتي تنافي داشته باشند که نتوان بين آنها را جمع نمود قانون لاحق تبعا ناسخ قانون سابق خواهد بود ولو اينکه در آن تصريح به نسخ نشده باشد .

همچنين از وحدت ملاک رأي رويه شماره 155 مورخ 14/12/1341 که عدم شمول ماده 34 قانون اصلاحيه ثبت را نسبت به معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته بيان کرده مي توان استنباط کرد وقتي قانون خاصي در مورد موضوعات خاص همان قانون حکمي داشته باشد همان قانون در آن قسمت اجرا خواهد شد. چنانکه ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت حکم قضيه را بيان داشته و لذا مفاد قانون مدني در آن قسمت ذي مدخل نخواهد بود .
_______________________________

منابع و مآخذ:
ـ دکتر امامي،سيد حسن،حقوق مدني،جلددوم
ـ دکتر کاتوزيان ،فلسفه حقوق ،جلد دوم
ـ دکتر حميتي واقف،احمد علي،حقوق ثبت
ـ دکتر شهري،غلامرضا،حقوق ثبت و اسناد
ـ حجتي اشرفي،غلامرضا،مجموعه بخشنامه هاي ثبتي
ـ قانون اساسي،قانون مدني،قانون ثبت .

عقد رهن و رفع تعارض بين مفاد ماده 34 قانون ثبت و قانون مدني
 
  
رهن مصدر است و در لغت به معني ثبوت و دوام آمده و در اصطلاح،رهن عبارت است از عقدي که به موجب آن مالي وثيقه دين قرار مي گيرد.چنانکه قانون مدني نيز در بحث عقود معين در تعريف رهن در ماده 771 مي گويد:رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد که رهن دهنده را راهن و طرف مقابل را مرتهن مي گويند يا به عبارت ديگر رهن دهنده را بدهکار و طرف مقابل را بستانکار مي گويند و مال مورد رهن را مال الرهانه يا عين مرهونه مي گويند و فقها هم تعاريف مشابهي از رهن ارائه داده اند. چنانکه محقق در شرايع فرموده» الرهن وثيقه لدين المرتهن»و يا مرحوم علامه در تذکره الفقها فرموده : «الرهن عقد شرع لاشتياق علي الدين.»

از ماده فوق استنباط مي شود:
1ـ رهن عقدي است تبعي و بايد پيش از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده مي شود(ماده 775 قانون مدني)و به طور قهري با از بين رفتن دين عقد رهن که فرع و تابع آن است نيز از بين مي رود.

2ـ رهن عقد است و از عقود معين مي باشد که با همکاري اراده دو طرف محقق مي شود .از آنجا که فعاليت اراده در انشاي عقد،يک حرکت رواني و دروني است و تحقق آن ذاتا همراه بروز خارجي نيست از اين رو اعلام اراده انشايي و اظهار آن در خارج شرط تأثير اراده و خلاقيت آن قرار داده شده است. چنانچه ماده 191 قانون مدني مقرر مي دارد، عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد مي کند. لذا بايد دو اراده در مقابل هم قرار گيرند که در اصطلاح حقوقي پيشنهاد اولي براي انعقاد عقد ايجاب و طرف مقابل که به اين پيشنهاد به طور مطلق و بدون قيد و شرط جواب مثبت مي دهد قبول مي گويند که از پيوند آن دو به شرط اظهار در عالم خارج عقد محقق خواهد شد .

اما سؤالي که در اين قسمت به ذهن خطور مي کند اين است که وثيقه براي دين اينده چه حکمي خواهد داشت؟
با توجه به مواد قانوني خصوصا ماده 771 قانون مدني الزاما بايد ديني قبل از انعقاد عقد رهن وجود داشته باشد ولي به نظر مي رسد همين که دست کم سبب (مقتضي)دين وجود داشته باشد مي توان عقد رهن را منعقد کرد و دليلي وجود ندارد که اين مورد را باطل دانست.

آيا قبض و اقباض عين مرهونه شرط صحت عقد است يا شرط لزوم عقد است؟ زيرا اگر شرط صحت عقد باشد بايد علاوه بر ايجاب و قبول،قبض هم صورت بگيرد و به عبارت ديگر هر يک از ايجاب،قبول و قبض به تنهايي علتهاي ناقصه هستند و وقتي که همه آنها راهم محقق شوند علت تامه(عقد رهن)هم محقق خواهد شود.حال آنکه اگر قبض و اقباض شرط لزوم عقد باشد صرفاً با ايجاب و قبول عقد رهن واقع مي شود و قبض هيچ نقشي در صحت عقد نخواهد داشت لکن تا هنگامي قبض واقع نشود عقد رهن جايز و متزلزل خواهد بود و راهن مي تواند آن را بر هم بزند. پس از بيان اجمالي درمورد عقد رهن در حقوق مدني و حقوق ثبت خواهيم پرداخت.

با ملاحظه مواد 777، 779، 781 قانون مدني و ماده 34 قانون ثبت مشاهده مي کنيم که ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت اجازه مي دهد که عين مرهونه توسط اجراي ثبت اسناد و املاک فروخته شود و يا به مرتهن منتقل گردد،هر چند که راهن وکالت در فروش نداده باشد و در اين مورد نيازي به رجوع به حاکم نيست. همچنين ماده 34 اصلاحي پس از بيان شرايط مزايده مال مرهونه مي گويد کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد. حال آنکه ماده 777 قانون مدني مقرر مي دارد که ممکن است ضمن عقد رهن يا عقد عليحده،راهن،مرتهن را وکيل براي فروش مال مرهونه کند و در صورت امتناع از پرداخت بدهي مرتهن از عين يا قيمت آن،طلب خود را استيفاء کند و همچنين ماده 779 قانون مدني قاعده کلي را که در قانون مدني است بيان داشته که بايد راهن را ابتدا اجبار به پرداخت بدهي کرد که در اين مورد رجوع به حاکم را لازم دانسته است. و ماده 771 قانون مدني به مرتهن اجازه داده که اگر فروش مال مرهونه کمتر از ميزان بدهي باشد به ميزان نقيصه به راهن رجوع کند و اگر قيمت فروش بيش از طلب مرتهن باشد،مازاد مال مالک خواهد بود .

بنابراين با مداقه در اين مواد و مشاهده تعارضات موجود چگونه مي توان رفع تعارض کرد. در اين ارتباط دو نظريه ارائه شده است:
1ـ فقها اظهار مي دارند که مفاد ماده 34 اصلاحي قانون ثبت همان نتيجه اي است که سرمايه داران و رباخواران در بيع شرط مي گرفتند و در برابر وامي که به صاحب ملک مي دادند ملکي را که چندين برابر آن ارزش داشت تصاحب مي کردند که به پيروي از اين نظريه فقهاي شوراي نگهبان طبق نظريه شماره 4898 مورخ 19/9/1364 اعلام نمودند که ماده 34 اصلاحي اداره ثبت از اين جهت که اجازه داده است که عين مرهونه در صورت وکالت نداشتن مرتهن در فروش،بدون رفع امر به حاکم،فروخته شود و نيز از اين جهت که مقرر داشته است که کل ملک هر چند ارزش آن بيشتر از دين باشد به مرتهن واگذار گردد خلاف شرع انور است. بنابراين به پيروي از اين نظريه بايد قائل به باطل و کان لم يکن بودن ماده 34 باشيم و در نتيجه مواد قانون مدني در بحث رهن به اطلاق اعمال خواهد شد.

2 ـ اما عده اي ديگر با توجه به تاريخ تصويب جلد اول قانون مدني و نيز قانون ثبت و اصلاحيه ماده مذکور و نيز مفاد عام و خاص بودن قوانين ذکر شده، نظر به نسخ قانون مدني در آن قسمت داده اند که طبق نظريه مذکور قانون ثبت در مورد املاکي که با سند رسمي به رهن گذارده مي شوند ناسخ قانون مدني خواهد بود و دامنه گسترده منسوخ صرفاً در اسناد عادي خواهد بود .

ايرادات وارده بر نظريه اول اين است که شوراي محترم نگهبان نيز مانند هر يک از ارکان حکومت بايد صلاحيت خود را با شيوه تفصيلي که در اصول 91 تا 99 قانون اساسي بيان شده است و در چهارچوب همان قواعد اعمال کند و همچنين از طرف ديگر طبق اصل عدم ولايت اين نتيجه را به دست مي دهد که هر جا در گستره اختيارات ترديد شود بايد به قدر متيقن آن قناعت کرد. از طرف ديگر طبق اصول بيان شده شوراي نگهبان در هيچ حال ابطال يا نسخ قانون را ندارد و تنها مي تواند مصوبات مجلس را براي تجديد نظر به مرجع صالح باز گرداند و نيز نظارت شوراي نگهبان بايد به عنوان تحقق قانون به کار رود نه وسيله ابطال يا نسخ قوانين موجود(مستند به اصل 94 قانون اساسي.)بنابراين اعمال شوراي نگهبان نبايد به گونه اي باشد که سبب مقاومت رويه قضايي در مقابل آن شود. اما براي تقويت نظريه دوم مي توان رأي شماره 2999 مورخ 22/7/1308 بيان داشت که در آن بداهت نسخ ضمني را در فرض تنافي دو حکم پذيرفته است و درآن مي خوانيم اگر دو قانون با همديگر به قسمتي تنافي داشته باشند که نتوان بين آنها را جمع نمود قانون لاحق تبعا ناسخ قانون سابق خواهد بود ولو اينکه در آن تصريح به نسخ نشده باشد .

همچنين از وحدت ملاک رأي رويه شماره 155 مورخ 14/12/1341 که عدم شمول ماده 34 قانون اصلاحيه ثبت را نسبت به معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته بيان کرده مي توان استنباط کرد وقتي قانون خاصي در مورد موضوعات خاص همان قانون حکمي داشته باشد همان قانون در آن قسمت اجرا خواهد شد. چنانکه ماده 34 اصلاحيه قانون ثبت حکم قضيه را بيان داشته و لذا مفاد قانون مدني در آن قسمت ذي مدخل نخواهد بود .
_______________________________

منابع و مآخذ:
ـ دکتر امامي،سيد حسن،حقوق مدني،جلددوم
ـ دکتر کاتوزيان ،فلسفه حقوق ،جلد دوم
ـ دکتر حميتي واقف،احمد علي،حقوق ثبت
ـ دکتر شهري،غلامرضا،حقوق ثبت و اسناد
ـ حجتي اشرفي،غلامرضا،مجموعه بخشنامه هاي ثبتي
ـ قانون اساسي،قانون مدني،قانون ثبت .

+ نوشته شده در  چهارشنبه یازدهم شهریور ۱۳۸۸ساعت 20:18  توسط آیت سنجر(وکیل پایه یک دادگستری)  |